劳务外包的法律风险分析和防范措施

19-04-08 09:19 admin 183

随着“人口红利”的渐行渐远,许多拟上市公司人员尤其是一线员工不能满足现有生产需求,直接增加用工数量又不能招到足够数量员工,如使用劳务派遣用工,则不符合《劳务派遣暂行规定》等相关法律法规及规范性文件的规定,故,为缓解用工紧张情况,很多拟上市公司采取劳务外包的用工形式。

劳务外包的法律风险分析和防范措施

一、劳务外包的法律审核要点 

目前尚无关于劳务外包的专门法律法规,劳务外包服务单位与用工单位作为平等民事主体主要依据《合同法》订立民事合同,双方根据签订的劳务外包合同的约定,享受合同权利,承担合同义务及法律责任。

拟IPO公司存在劳务外包往往会引起监管机构的重点关注,诸多拟IPO公司在反馈意见和发审委问题中多次被问及相关事项,重点关注事项包括基本情况、业务资质、关联关系、工作内容、结算价格、费用支付、业务纠纷、内控制度、劳务外包合理性、真实性等。如有缺乏业务资质(不同行业对劳务外包有详细的资质要求,如网络代维(外包)、银行卡收单外包、生物医药合同研发和生产服务平台等行业)、缺乏合理性、存在关联关系等不合规事项,往往会构成重大的障碍。

如2017年5月过会的浙江某电子股份有限公司,反馈意见和发审会均对劳务外包问题予以重点关注,关注的主要问题如下:请发行人代表结合公司生产经营的具体情况进一步说明,公司劳务外包的具体情况,包括劳务外包合同的签署情况、工作内容、管理方式、定价机制、定价的公允性、与公司员工薪金对比情况、社会保险的缴纳情况、对公司经营业绩的影响等。请保荐代表人对上述问题的核查情况及是否符合相关法律、法规的规定发表核查意见,并说明核查过程、依据和结论。

二、使用劳务外包的风险防范措施与建议 

结合相关法律法规及规范性文件的规定,并参考其他上市公司、拟上市公司案例,如拟IPO公司不可避免的使用劳务外包的用工形式,建议从以下几方面予以规范,尽量减少劳务外包对公司合法合规经营的影响:

(一)劳务外包在合法合规方面

1、与具有相关外包方资质的劳务公司合作,劳务公司应具备相应的劳务承包资质、用工资质及安全生产条件,根据行业要求取得相关资质。

2、为避免监管机构认定IPO公司存在通过劳务外包变相规避相关法律法规的情形,主要是指规避劳务派遣的情形(《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定:“用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。”)。在实际用工过程中,应当在合同形式、用工风险承担、劳务人员管理责任、劳务费用计算以及报酬支付方式等方面与劳务派遣进行区分。

3、监管机构亦会关注劳务外包人员的五险一金缴纳情况,故,需尽量与规范运营的劳务外包公司合作,督促劳务外包公司为劳务外包人员缴纳五险一金。

若报告期内发生了劳务外包情况,需在IPO申请过程中取得主管政府机关关于公司在报告期内不存在劳动用工方面违法违规行为的证明。

(二)劳务外包在独立性方面

1、控制劳务外包的使用比例及相关岗位,不得涉及核心业务环节或核心技术,以避免对劳务外包供应商构成重大依赖,影响IPO公司的独立性。

2、公司控股股东、实际控制人、公司董监高及其关联方不得与劳务外包方存在关联关系或特殊利益安排。

(三)劳务外包在内部控制方面

审核中亦会对IPO公司劳务外包环节相关内部控制(供应商选择、过程监控、质量控制、验收管理、责任追究等)重点关注,故公司应制定与外包相关的风险控制制度并严格遵照执行。

(四)劳务外包在财务方面

1、对劳务外包人员与正式员工薪资进行合理匹配,如差异较大,则涉嫌通过劳务外包人为压低成本的情形,可能对公司拟IPO造成不利影响。

2、约定税收财务处理。在劳务外包合同中,说明劳务费用税收的处理方式并严格遵照执行,避免拟IPO公司存在税务合规风险。

3、劳务外包及劳务派遣的会计处理不同,在会计处理上请需与会计师沟通具体的会计处理方式。

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